В.В. Подгруша, заслуженный юрист Республики Беларусь

На практике нередки случаи, когда работник выполняет работу сверх установленной для него продолжительности рабочего времени.

Между тем квалификация такого рода работы является различной, равно как и правовые последствия, которые наступают для нанимателя и работника.

Одно дело, когда речь идет о работниках с ненормированным рабочим днем, для которых выполнение работы за пределами нормированного рабочего времени признается чуть ли не «нормой». И совсем другое — когда работу за установленными пределами рабочего времени выполняет работник, не относящийся к категории работников с ненормированным рабочим днем.

Согласно ч. 1 ст. 119 Трудового кодекса Республики Беларусь сверхурочной считается работа, выполненная работником по предложению, распоряжению или с ведома нанимателя сверх установленной для него продолжительности рабочего времени, предусмотренной правилами внутреннего трудового распорядка или графиком сменности.

Таким образом, определяющими признаками сверхурочной работы являются:

• выполнение работы по предложению, распоряжению нанимателя либо с его ведома;
• выполнение работы за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени.

На практике признается правомерным, если с предложением о сверхурочной работе выступает уполномоченное должностное лицо нанимателя — начальник цеха, мастер.

В юридической литературе отмечается, что «по предложению» означает тот случай, когда с инициативой производства сверхурочных работ выступает руководитель, представляющий нанимателя. При этом решение этого вопроса отдается на усмотрение работника1.

В случае, если имеет место распоряжение нанимателя либо уполномоченного должностного лица нанимателя о производстве сверхурочных работ, его выполнение является для работника обязательным.

Поскольку законом не установлена форма предложения либо распоряжения, можно предположить, что предложение может быть выражено как в уст­ной, так и в письменной форме, тогда как распоряжение — в письменной форме (например, путем издания приказа).

По мнению Л.Я. Островского, распоряжение о сверхурочных работах может быть только письменным (приказ и др.)2.

Безусловно, письменная форма распоряжения облегчает доказательственную базу в случае возникновения спорных ситуаций. Представляется, тем не менее, что не исключаются ситуации, когда в экстренных случаях (например, в целях предотвращения катастрофы, производственной аварии, немедленного устранения их последствий) распоряжение о сверхурочных работах может быть отдано в устной форме.

«С ведома» означает, что инициатива выполнения сверхурочных работ исходит от работника; наниматель (иное уполномоченное лицо) не предлагал и не распоряжался о производстве такого рода работ, но с таким предложением обращается работник, и на их выполнение получено согласие нанимателя (уполномоченного лица). При таких обстоятельствах налицо факт того, что наниматель знал, что сверхурочные работы выполняются (будут выполняться), и, следовательно, допускал их.

В этой связи для квалификации выполненных работ в качестве сверхурочных имеет значение установление обстоятельств относительно того, действительно ли такие работы выполнялись по предложению либо распоряжению нанимателя, либо с ведома последнего.

В соответствии с ч. 2 ст. 119 ТК не признается сверхурочной работа, выполненная сверх установленной продолжительности рабочего времени:

1) по инициативе самого работника без предложения, распоряжения или с ведома нанимателя;

2) работниками с неполным рабочим временем в пределах полного рабочего дня (смены);

3) работниками по совместительству у того же нанимателя при исполнении другой функции, а также у другого нанимателя сверх времени основной работы;

4) работниками­надомниками.

По смыслу указанной статьи приведенный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

В то же время возникает вопрос, является ли приведенный перечень оптимальным, «закрывает» ли он все возможные случаи выполнения работы сверх нормальной продолжительности, которая, тем не менее, не считается сверхурочной?

Полагаем, имеет смысл дополнить приведенный перечень указанием работников с ненормированным рабочим днем, поскольку такие работники могут выполнять работу за пределами нормальной продолжительности рабочего времени без какой­либо дополнительной оплаты. Такая работа не рассматривается как сверхурочная и компенсируется работнику в соответствии со ст. 158 ТК предоставлением дополнительного отпуска продолжительностью до 14 календарных дней. Однако следует отметить, что для работников с ненормированным рабочим днем нельзя признавать сверхурочной работу, являющуюся «продолжением» работы по должности (выполняемой трудовой функции). А если предлагаемая внеурочная работа не имеет никакого отношения к функциональным обязанностям? Ответ на данный вопрос может быть один: такая работа и для работника с ненормированным рабочим днем является недопустимой, поскольку в соответствии со ст. 20 ТК наниматель не вправе требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Анализируя содержание п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК, Л.Я. Островский отметил, что его текст позволяет сделать вывод, что работа у того же нанимателя, выполненная работником сверх установленной продолжительности рабочего времени, но по своей трудовой функции3, является сверхурочной, а следовательно, не может признаваться совместительством. Хотя такой вывод не соответствует понятию совместительства, поскольку в определении последнего отсутствует такой признак, как выполнение работы по «другой функции»4.

Действительно, нельзя не признать, что редакция п. 3 ч. 2 ст. 119 ТК является неудачной как в обозначенном аспекте, так и в части того, что работа у другого нанимателя сверх установленного времени основной работы не является сверхурочной. Поскольку в пункте налицо конкуренция норм о совместительстве и норм о сверхурочной работе, законодатель должен определиться.

По общему правилу, привлечение к сверхурочной работе допускается только с согласия работника.

Исключения из этого правила приведены в ст. 121 ТК, согласно которой сверхурочные работы без согласия работника допускаются только в следующих исключительных случаях:

• при производстве работ для предотвращения катастрофы, производственной аварии, немедленного устранения их последствий или последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, оказания экстренной медицинской помощи работниками учреждений здравоохранения;
• при производстве общественно необходимых работ по водоснабжению, газоснабжению, отоплению, освещению, канализации, транспорту, связи — для устранения случайных или неожиданных обстоятельств, нарушающих правильное их функционирование.

Приведенный в статье перечень случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Без согласия работника возможно привлечение к сверхурочным работам также в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашением.

Следовательно, отказ работника от выполнения сверхурочных работ в случаях, предусмотренных ст. 121 ТК, а также коллективным договором, соглашением, является нарушением трудовой дисциплины со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Случаи привлечения работников к выполнению сверхурочных работ без их на то согласия оговорены императивно (ч. 1 ст. 120, ст. 121 ТК) и одновременно определены категории работников, привлечение которых к сверхурочным работам не допускается.

Частью 2 ст. 120 ТК установлен запрет на привлечение к сверхурочным работам в отношении:

• беременных женщин;
• женщин, имеющих детей в возрасте до 3-х лет;
• работников моложе 18 лет;
• работников, обучающихся без отрыва от производства в общеобразовательных и профессионально­технических учебных заведениях, в дни занятий;
• освобожденных от сверхурочных работ в соответствии с медицинским заключением;
• других категорий работников в соответствии с законодательством.

Включение в перечень указанных категорий работников вполне объяснимо как с позиций охраны труда, здоровья уязвимых категорий работников, так и с позиций обеспечения нанимателем условий труда, наиболее эффективным образом обеспечивающих реализацию работниками своих прав (например, запрет на привлечение к сверхурочным работам работников, обучающихся без отрыва от производства, в дни занятий).

Приведенный в ч. 2 ст. 120 ТК перечень, как это следует из содержания нормативных предписаний, не является исчерпывающим.

В связи с изложенным нельзя не отметить определенную несогласованность п. 4 ч. 2 ст. 120 и ст. 210 ТК.

Если в первом случае установлен безоговорочный запрет на привлечение работников, обучающихся без отрыва от производства, к сверхурочным работам, то в соответствии со ст. 210 ТК такое привлечение не допускается без согласия работника. Таким образом, можно сделать вывод, что привлечение к сверхурочным работам возможно с согласия работника, обучающегося без отрыва от производства.

В данном случае налицо коллизия норм. Установить приоритет одной нормы перед другой можно, поскольку нельзя не признать, что норма ст. 210 ТК является специальной по отношению к общей норме, установленной ст. 120 ТК. Вместе с тем в рассматриваемой ситуации действует не принцип приоритета специальной нормы перед общей, а правило ч. 4 ст. 7 ТК, согласно которой в случае противоречия норм законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников. Следовательно, должно применяться правило ст. 120 ТК, установившее запрет на привлечение работников, обучающихся без отрыва от производства, к сверхурочным работам в дни занятий.

Безусловно, коллизия должна быть устранена на законодательном уровне, при этом должна быть скорректирована норма ст. 210 ТК как содержащая правило, ухудшающее положение работника по сравнению с нормой ст. 120 ТК. Исходя из того, что ст. 210 ТК содержит дублирующие положения, было бы вовсе оправданным исключение указанной статьи из Трудового кодекса.

Как уже отмечалось, перечень категорий работников, приведенный в ч. 2 ст. 120 ТК, не является исчерпывающим. Об этом свидетельствует редакция п. 6, которая гласит, что к сверхурочным работам не допускаются «другие категории работников в соответствии с законодательством».

Так, к другим категориям работников, привлечение которых к сверхурочным работам запрещается, относятся, в частности:

• работники, занятые на производстве особо вредных веществ (бензидина, дианизидина, альфа­бетанафтоламина), на работах с радиоактивными веществами и источниками ионизирующих излучений;
• работники, занятые на работах с применением вибрирующих машин и др.5

Следует отметить, что в силу общего запрета на привлечение к сверхурочным работам работники, входящие в одну из категорий, подпадающих под действие ч. 2 ст. 120 ТК, не могут быть привлечены к сверхурочным работам даже в случае выражения ими своего согласия на выполнение сверхурочных работ.

Частью 3 ст. 120 ТК закреплено правило о возможности привлечения к сверхурочным работам женщин, имеющих детей в возрасте от 3 до 14 лет (детей­инвалидов — до 18 лет), и инвалидов, но только с их согласия.

Более того, инвалиды могут привлекаться к сверхурочным работам только в случае, когда такие работы не запрещены им в соответствии с медицинским заключением.

Помимо приведенных выше ограничений на привлечение к сверхурочным работам, ст. 122 ТК ограничено также предельное количество сверхурочных работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 122 сверхурочные работы не должны превышать для каждого работника 4-х часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год.

Приведенное ограничение касается только сверхурочных работ, произведенных с согласия работника или на основании коллективного договора (соглашения).

В предельное количество сверхурочных работ в силу ч. 2 ст. 122 ТК не включаются сверхурочные работы, выполненные в случаях, предусмотренных ст. 121 ТК.

Из части 1 ст. 120 ТК следует, что привлечение к сверхурочным работам без согласия работника возможно не только в случаях, предусмотренных ст. 121 ТК, но и в случаях, предусмотренных коллективным договором, соглашением.

Можно согласиться с Л.Я. Островским, что расширение перечня случаев обязательных сверхурочных работ снижает уровень условий труда работников. Более того, профсоюз как представитель работников в коллективном договоре должен решать несвойственную ему задачу ухудшения условий труда, что является абсурдным. Но, с другой стороны, отступления от принципа допустимы, если это необходимо для производства и в интересах коллектива6.

По мнению Л.Я. Островского, в коллективном договоре стороны могут предусмотреть такие дополнительные основания привлечения к сверхурочным работам, как необходимость:

• завершения начатой работы, если ее прекращение может повлечь порчу или гибель имущества нанимателя;
• предотвращения простоев значительного числа работников;
• продолжения работы при неявке сменяющего работника;
• выполнения неотложных погрузочно-разгрузочных работ7.

Представить возможность возникновения ситуаций, подобных приведенным, на практике несложно. Например, завезенный на строительный объект цементный раствор должен быть использован, даже если это чревато выполнением работ отдельными работниками за пределами своего рабочего времени (смены). Равным образом, в условиях непрерывного производства отсутствие сменщика грозит нанимателю гораздо более серьезными последствиями, нежели привлечение работника к сверхурочным работам до решения вопроса с заменой.

В то же время очевидно, что коллективный договор (соглашение) не должен содержать каких­либо дополнительных ограничений на привлечение к сверхурочным работам (например, указаний на дополнительные категории работников, привлечение которых к сверхурочным работам без их согласия не допускается), поскольку это будет выходить за пределы тех вопросов, решение которых в соответствии с ч. 1 ст. 120 ТК возможно в рамках данного документа.

Еще раз подчеркнем, что содержащее­ся в ч. 2 ст. 122 ТК правило о невключении сверхурочных работ в их предельное количество распространяется только на сверхурочные работы, предусмотренные ст. 121 ТК. Если же речь идет о выполнении сверхурочных работ с согласия работника либо выполнении таких работ в соответствии с коллективным договором (соглашением), то они должны включаться в предельное количество, как это предусмотрено законом.

В силу предписаний ч. 3 ст. 122 ТК Правительство Республики Беларусь вправе сокращать на определенный срок предельное количество сверхурочных работ в целом по республике либо по отраслям или отдельным территориям с тем, чтобы расширить возможности трудоустройства незанятого населения.

Таким образом, реализация приведенной нормы возможна только при обязательном наличии следующих условий.

1. Сокращение сверхурочных работ возможно только на основании решения Правительства, облеченного в форму соответствующего акта. Какой-либо иной орган, в том числе на основании делегированных ему полномочий, решать указанный вопрос не вправе.

2. Сокращение предельного количества сверхурочных работ должно носить временный характер. Об этом свидетельствует использованная законодателем формулировка «вправе сокращать на определенный срок».

3. Решение о сокращении предельного количества сверхурочных работ должно касаться всех организаций на отдельно взятой территории (например, несколько районов) либо в целом по республике, либо организаций одной или нескольких отраслей (например, промышленность, строительный комплекс, бытовое обслуживание и т.д.). В силу закона такое решение не может касаться только отдельных организаций.

4. Решение о сокращении предельного количества сверхурочных работ должно иметь своей целью расширение возможности трудоустройства незанятого населения.

Наконец, что немаловажно, Правительство может использовать предоставленное ему право на сокращение предельного количества сверхурочных работ неоднократно в различных вариантах, допускаемых законом.

Требования Трудового кодекса, касающиеся ограничений предельного количества сверхурочных работ, равно как и особенности оплаты сверхурочных работ, предопределяют необходимость осуществления нанимателем точного учета сверхурочных работ, выполненных каждым работником.

Такая обязанность возложена на нанимателя ч. 4 ст. 122 ТК. В силу требований закона наниматель обязан также предоставить работнику по его требованию информацию о количестве сверхурочных работ, выполненных работником.

Сверхурочные работы подлежат учету на основе документов, оформленных на выполнение таких работ, с указанием в них отработанного времени и других данных, необходимых для решения вопроса о порядке и условиях компенсации.

Нередко данные документы выступают в качестве обстоятельств, подтверждающих либо опровергающих факт привлечения работника к сверхурочным работам, равно как и факт выполнения нанимателем своих обязанностей по их компенсации.

Если работник привлекается к сверхурочным работам в порядке ст. 121 ТК либо в соответствии с коллективным договором (соглашением), т.е. в случаях, когда согласие работника не требуется, в приказе должны быть отражены как работы, которые должен выполнять работник, так и причины, вызвавшие необходимость таких работ. Представляется, что аналогичные подходы должны быть и в случаях привлечения работника к сверхурочным работам с его согласия.

Одновременно в приказе (распоряжении) желательно указать форму компенсации за сверхурочные работы.

Оплата за работу в сверхурочное время производится по правилам ст. 69 ТК, согласно которым каждый час работы в сверхурочное время оплачивается:

работникам со сдельной оплатой труда — не ниже двойных сдельных расценок;

работникам с повременной оплатой труда, а также получающим должностные оклады, — не ниже двойных часовых ставок (окладов).

По договоренности с нанимателем работнику за работу в сверхурочное время может предоставляться другой день отдыха.

За работу в сверхурочное время начисляется премия, однако заработок в таких случаях исчисляется исходя из одинарных сдельных расценок или одинарной тарифной ставки.

На практике нередко возникает вопрос о том, компенсируется ли сверхурочная работа, выполненная работником, привлеченным к такой работе с нарушением установленных законодательством требований?

Ответ в данном случае может быть один: оплате подлежит не только сверхурочная работа, отвечающая требованиям законодательства, но и работа, осуществленная с нарушением установленного законодательством порядка (например, совершенная с превышением установленных предельных норм).

Более того, императивно установленные законодательством нормы оплаты сверхурочных работ не могут быть изменены в сторону их уменьшения, даже если на это имеется согласие работника. Поэтому не имеют юридической силы любые договоренности нанимателя с работником об оплате выполненных сверхурочных работ по пониженным ставкам либо в одинарном размере.

Недопустим также отказ нанимателя от оплаты сверхурочных работ со ссылкой на отсутствие необходимых денежных средств (последнее нередко имеет место в случаях производства сверхурочных работ работника с ведома нанимателя).

Как правило, сверхурочные работы, выполненные работником с нарушением установленных требований — без распоряжения нанимателя или без его ведома, — оплате не подлежат. Однако в случае признания нанимателем уважительности причин, которыми работник оправдывает свою работу в сверхурочное время, такая работа может быть компенсирована.

Напомним также, что компенсирование сверхурочной работы возможно не только путем ее оплаты в установленном законом размере, но и по договоренности с работником предоставлением ему другого дня отдыха. Очевидно, что отгулы предоставляются в количестве рабочего времени, соответствующем количеству часов сверхурочных работ.

Срок, в течение которого работник должен использовать предоставленный ему день отдыха за работу в сверхурочное время, трудовым законодательством не определен.

Поскольку оплата за сверхурочные работы производится в установленном порядке, наниматель не вправе производить оплату в разовом порядке (например, в конце года за всю работу, выполненную в сверхурочное время в течение года).

Данный материал опубликован в журнале «Отдел кадров» №7 2007.